轉載：福建高院：關于建設工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年）
福建省高級人民法院
建設工程合同在適用法律上與承攬合同有明顯不同。建設工程合同可以從承包人的資質和項目的規模兩個方面加以區別和認定。法律規定建設工程合同承包人必須是具有一定資質的法人。法律和行政法規對建設工程合同的訂立有嚴格的程序要求，國家通過工程項日立項、用地規劃許可、工程規劃許可等一系列行政許可制度，對建設工程全程進行一定的計劃干預。對于承包人主體資格沒有特殊要求的項目，不應認定為建設工程合同，宜按照承攬合同處理。建設工程還可以根據投資數額、技術難度、工程用途、發包人情況等因素綜合判斷，建設工程項目一般耗資巨大、有嚴格的質量要求。對于一些投資小、技術簡單的項目，不宜認定為建設工程。建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。（1）礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機場、運動場、營造林、海洋平臺等土木工程；（2）建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎以及能夠形成內部空間，滿足人們生產、生活、公共活動的工程實體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學校、醫院和住宅等工程；（3）包括電力、通信線路、石油、燃氣、給水、排水、供熱等管道系統和各類機械設備、裝置等線路、管道和設備安裝工程；（4）對建筑物內、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的裝修工程。（1）國家已取消對城市園林綠化企業的資質要求，園林綠化工程一般情況下不應認定為建設工程；（2）農民自建低層（四層及四層以下）住宅（《福建省農村村民住宅建設管理辦法》第二十八條）；（3）房屋修繕活動、家庭的裝修裝飾及小型工裝活動（根據《住宅室內裝飾裝修管理辦法》第四十四條規定，工程投資額在30萬元以下或建筑面積在300平方米以下，可以不申請辦理施工許可證的非住宅裝飾裝修活動）；（6）農業溫室大棚建設（一定規模以上有資質要求的除外）。住房和城鄉建設部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（2019年1月1日實施）第九條規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續，從事施工等活動。”第十條規定：“存在下列情形之一，屬于掛靠：（1）沒有資質單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括等級低的借用等級高的，等級高的借用等級低的，相同資質等級相互借用的；（3）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。”實務中，掛靠法律關系的認定應重點審查：投標保證金的繳納主體和資金來源；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。（1）假借內部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發放記錄，辦公場所是各自獨立的。（2）掛靠協議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。（3）工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質參與工程管理，各自財務獨立的。（4）從履行合同看，現場管理人員由掛靠人聘請、發放工資，掛靠人實際出資，以自己的名義或以被掛靠人的名義對外聘用人員、購買機械、材料或租賃設備的。4、在掛靠情況下，如何認定承包人與發包人簽訂的建設工程施工合同效力？實踐中，對于掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協議無效并無爭議，但是對于承包人與發包人簽訂的建設工程施工合同的效力認定存在爭議。實際施工人以被掛靠人的名義與發包人簽訂的建設工程施工合同，在發包人明知掛靠的情況下，發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。發包人對借用資質的事實不知情，即使在施工過程中發現掛靠的，亦應當認定建設工程施工合同有效。在發包人明知掛靠的情況下，發包人與掛靠人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。建設工程經驗收合格，實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。實際施工人未完成施工任務，承包人繼續履行合同，完成施工任務后，有權與發包人進行結算，并主張相應的建設工程價款。發包人對掛靠的事實不知情，發包人與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同有效。根據合同相對性原則和信賴利益保護原則，實際施工人無權向發包人主張權利，但實際施工人可以基于合同相對性原則向被掛靠人主張權利。（1）掛靠人直接向發包人支付投標保證金，或者二者存在出借款項、保證金支付、工程款支付等其他直接款項往來；（2）發包人在工程項目招標、合同簽訂、履行等過程中對掛靠人是實際履行主體情況知情；（3）掛靠人與發包人就合同事宜直接進行磋商，或者發包人知悉掛靠人與被掛靠人之間掛靠事實。實踐中，施工企業與掛靠人約定，專門設立施工企業的分公司，交由掛靠人負責經營，并由該掛靠人對外通過某分公司以施工企業的名義承攬工程項目。這種情形與掛靠人直接與施工企業簽訂掛靠協議，而后在具體的項目中，通過項目部這一載體實施具體的掛靠經營活動無異。只不過采取了設立分公司這一更為隱蔽的形式。同樣屬于“沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的”掛靠情形。認定標準參照本答疑第3條。該分公司和施工企業之間因掛靠而引起的糾紛實際仍是掛靠人與施工企業之間的糾紛，屬于人民法院受理案件的范圍。項目部對外簽訂合同并加蓋項目部印章，是施工企業分支機構的行為，其后果由施工企業承擔建設工程施工合同或相關文件加蓋項目部印章，對印章有對外簽訂合同限制或真實性有爭議，須結合雙方當事人的訂立合同過程，蓋章之人是否履行職務行為、是否有代理權限、是否構成表見代理及合同履行情況、交易習慣等因素進行判斷。在舉證責任分配上，需由合同相對方舉證證明印章由誰加蓋、蓋章之人有權代表或構成表見代理，或由主張有效的一方舉證證明項目部曾經在某些場合使用過上述印章或與備案印章相符。9、如何認定加蓋材料收訖章、資料專用章的法律效力？原則上，公章的種類與文件的種類要相匹配。材料收訖章、資料專用章通常僅限所屬企業內部間業務交流、請示報送等工作，之所以不認可超出公章特定用途的蓋章行為的效力，本質上是因為持章之人一般缺乏代理權。反之，相對人舉證證明其依一般交易習慣有理由相信該枚印章具有超出其表面記載的實際功能，或結合其他證據證明存在使其相信行為人與企業存在事實上或法律上關聯的理由，如有證據證明行為人曾使用該枚印章進行過對賬、結算等，足以讓相對方相信具有對外簽訂合同或相應文件的效力。為此，即便超出印章的使用范圍，亦不宜認定訟爭合同對企業不發生效力。委托代建是委托方與受托方之間的委托合同關系。受托方與承包人是建設工程施工合同關系。一般情況下承包人無權向委托人主張建設工程價款，同樣，委托人無權向承包人主張修復或賠償其損失。但有證據證明符合《中華人民共和國民法典》第九百二十五條規定的情形的，承包人有權向委托人主張建設工程價款，委托人有權向承包人主張修復或賠償其損失。建設工程施工合同是雙務合同。建設工程竣工驗收合格后，雙方通過決算，明確了建設工程結算價款，且完成了交付施工資料、質量保修等義務的，此時發包人按照合同約定支付的價款是純債權，承包人是可以單方決定轉讓結算的債權。但是，承包人與發包人未經結算，承包人在合同中有權利也有義務，承包人轉讓建設工程施工合同項下的工程款，系概括轉讓，必須經合同相對方同意。否則，轉讓對發包人不發生效力。在審判實踐中，建設工程價款的受讓人向發包人主張債權，發包人對建設工程質量和建設工程價款具體數額等提出異議，為查明案件事實，可以將承包人列為第三人。12、建設工程施工合同被認定無效后，合同中約定的“管理費”是否支持？建設工程施工合同因轉包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉包方收取“管理費”的處理，應結合個案情形，根據合同目的等具體情況，作出判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，承包人舉證證明其實際參與了施工組織管理協調的，可參照合同約定處理；對于承包人純粹通過轉包牟利，未實際參與施工組織管理協調，合同無效后主張“管理費”的，應不予支持。合同當事人以作為合同價款的“管理費”應予收繳為由主張調整工程價款的，不予支持。基于合同的相對性，非合同當事人不能以承包人與實際施工人之間有關“管理費”的約定主張調整應支付的工程款。13、建設工程施工合同無效，建設工程價款支付條件和各類違約金是否可以參照合同約定適用？《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于建設工程價款的約定折價補償承包人。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條第二款規定：“損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”除此之外，當事人主張參照合同約定的建設工程價款支付條件、違約金等確定支付條件、計算違約金的，沒有法律依據，不予支持。14、實際施工人和承包人都向發包人主張建設工程價款并都獲得支持的情況下，如何協調兩個債權之間的關系？根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定，實際施工人以發包人為被告主張建設工程價款的，人民法院應當追加承包人為本案第三人。承包人在參加訴訟的同時向發包人請求支付建設工程價款的，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十九條規定，可以作為有獨立請求權的第三人加入訴訟。在查明承包人是否欠付實際施工人建設工程價款，發包人是否欠付承包人建設工程價款事實和實際施工人施工部分款項后，一并作出判決。在承包人、實際施工人的訴訟請求都應當支持的情況下，承包人基于轉包、分包合同和發包人基于司法解釋的規定而同樣對于實際施工人負有給付義務，因發包人或承包人的履行而使欠付實際施工人的債務均歸于消滅。因此，發包人在欠付工程款范圍內向實際施工人支付建設工程價款義務與承包人向實際施工人支付建設工程價款義務構成不真正連帶債務。2、發包人在欠付承包人工程款范圍內對實際施工人承擔責任，發包人向實際施工人支付后，發包人對承包人的債務相應消滅。承包人已經向發包人主張建設工程價款的，實際施工人又向發包人主張工程款，因涉及欠付建設工程價款數額的認定，實際施工人又向發包人主張工程款案件應中止審理，待前案欠付工程款數額確定后，根據前案認定的數額判決發包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。15、在發包人明知掛靠情況下，掛靠人是否享有建設工程價款優先受償權？依據《中華人民共和國民法典》第八百零七條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條的規定，只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款的優先受償權。盡管在發包人明知掛靠情況下，掛靠人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關系，但掛靠人仍不屬于“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”,不享有建設工程價款優先受償權。消防工程是建設應具備的預防火災和減少火災危害工程。《中華人民共和國消防法》第九條規定：“建設工程的消防設計、施工必須符合國家工程建設消防技術標準。建設、設計、施工、工程監理等單位依法對建設工程的消防設計、施工質量負責。”消防工程屬于建設工程的必備部分，包括火災自動報警系統、自動滅火系統、消火栓系統、防煙排煙系統以及應急廣播和應急照明、安全疏散設施等。消防工程，既可以由建設工程總包人負責，也可由發包人直接發包給專業的消防工程承包人。如同裝飾裝修工程的承包人一樣，消防工程承包人在行使工程價款優先受償權時受到一定的限制。這種限制表現在兩方面：一是只有直接向發包人承包消防工程的專業技術承包人才依法享有建設工程優先受償權；二是消防工程的承包人只能就其承包的消防工程給整個工程增值的范圍內行使優先受償權。17、建設工程價款優先受償權的“合理期限”如何認定？《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規定：承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。這里的“合理期限”既不是除斥期間，也不是訴訟時效，是從保護施工人和其他權利人的角度擬制的期限。當事人可以事先約定承包人行使優先受償權的“合理期限”。應付款時間經發包人與承包人協商而延長的，建設工程價款優先受償權的起算點隨之延長。但為避免發包人與承包人惡意串通，損害銀行等其他債權人利益，人民法院應主動審查承、發包人的主觀意愿及是否存在損害第三人利益的情形。如不存在，以雙方另行協商確定的付款時間作為應付款時間。如惡意串通，則應以原合同約定的付款日期為應付款時間。建設工程價款優先受償權的起算點從“應當給付建設工程價款之日”起計算。建設工程施工合同對付款時間有明確約定的，按合同約定確定。合同解除，發包人和承包人就合同解除后工程價款的支付另行達成協議的，為該協議約定的應支付建設工程價款之日。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（1）建設工程實際交付的，為交付之日；建設工程未交付的，為提交竣工結算文件之日；建設工程未交付，建設工程價款也未結算、人民法院及仲裁機構確認發包人欠付承包人工程價款的，為承包人起訴之日。（2）質保金作為工程價款一部分，其優先受償權起算點為質保金應予返還之日。（1）建設工程承包人提起訴訟、申請仲裁主張工程價款優先受償權；（2）自行與發包人協商以該工程折價抵償欠付工程價款；（4）申請對建設工程拍賣款參與分配程序主張優先受償權；（5）以書面形式向發包人明確表示主張優先受償權的。建設工程價款優先受償權是一種法定優先受償權，具有從屬性，且與建設工程價款債權轉讓人之間不具有人身專屬性，應認定建設工程價款優先受償權隨工程價款債權一并轉讓，以確保農民工工資權益盡快實現。21、承包人在執行程序中能否主張建設工程價款優先受償權？承包人在建設工程價款的訴訟或仲裁中，未主張建設工程價款優先受償權的，在執行程序中，承包人仍可向發包人主張建設工程價款優先受償權。22、實際施工人是否可以直接與發包人結算工程價款？實際施工人與發包人沒有合同關系，雙方無權結算建設工程價款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條關于實際施工人可以向發包人主張建設工程價款的規定，僅是在特定情況下、一定范圍內為實際施工人提供的特殊救濟途徑，應當嚴格依照法定條件適用。發包人直接與實際施工人結算工程價款的，對承包人不發生效力。發包人明知實際施工人掛靠承包人承攬工程的除外。23、建設工程施工合同對簽證人員、簽證時間及簽證形式有明確約定，但是實際履行與合同約定不符的，如何認定簽證的效力？工程簽證是指在施工合同履行過程中，承發包雙方根據合同的約定，就合同價款之外的費用補償、工期順延以及因各種原因造成的損失賠償等形成的簽認證明。在簽證人員、簽證時間及形式與合同約定不符的情況下，應當根據法律和司法解釋關于委托授權、職務代理以及表見代理的相關規定，結合合同訂立和履行中的具體情形認定簽證行為對合同當事人的效力，但有證據證明虛假簽證的除外。24、發包人能否以承包人未交付發票為由抗辯工程價款履行義務？建設工程施工合同作為一種雙務合同，依據其合同的性質，合同抗辯的范圍僅限于對價義務，也就是說，一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。《中華人民共和國民法典》第七百八十八條第一款規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程施工合同中的主要義務就是一方完成合同項下的建設工程，另一方依約支付工程價款。而交付發票的義務顯然不屬于建設工程施工合同中的主要義務。支付建設工程價款義務與交付發票義務不具有對等關系，不能適用先履行抗辯權。因此，發包人以承包人未交付發票作為拒付工程價款抗辯事由的，不予支持。但訟爭合同明確約定承包人未交付發票，發包人有權拒絕支付建設工程價款的除外。25、建設工程施工合同無效，承包人是否有權主張欠付建設工程價款的利息？《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程質量合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。實踐中，對合同明確約定建設工程價款被占用期間應當計算利息的約定是否支持，存在不同的處理方式。利息是工程價款的法定孳息，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條確定了合同無效可參照合同約定折價補償，該補償應當包含無效合同承包人被占用工程價款的利息損失，以同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。26、長期未作出財政評審結論或財政評審結論違背合同約定的當事人申請司法鑒定是否準許？財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的監督管理，不影響發包人與承包人合同效力及履行。但是，建設工程施工合同明確約定以財政評審結論作為結算依據的，財政評審結論應當作為建設工程價款結算的依據。在承包人或實際施工人提交完整結算文件后，發包人在一年內未提交財政評審部門的，視為各方當事人無法以財政評審完成建設工程價款結算，可以同意當事人的司法鑒定申請。財政評審部門在收到發包人提交的結算文件后未出具財政評審結論，當事人申請司法鑒定的，應向財政評審部門核實，了解無法出具財政評審結論的具體原因。同時，應向財政評審部門出具書面函件，給予財政評審部門完成財政評審的合理期限，并告知未按時完成評審作出結論的，將依當事人申請啟動司法鑒定。在合理期限屆滿后，財政評審部門無正當理由仍未出具財政評審結論的，支持當事人的司法鑒定申請。通常情況下，對財政評審結論僅作程序性審查。評審程序合法的，財政評審結論可以作為認定建設工程價款的依據。但是，當事人有證據證明財政評審結論具有不真實、不客觀的情形，違反法律規定或合同約定的，應對財政評審結論進行實質審查。注意審查以下問題：（2）財政評審資料是否全面完整，財政評審依據是否正確合理；（4）財政評審程序是否符合法律規定及技術規范要求；（5）財政評審結論是否具體明確，是否與合同約定、已查明的事實存在矛盾；存在以上情形，又無法彌補，導致財政評審結論不能采信的，對當事人的鑒定申請予以準許。根據《建設工程價款結算暫行辦法》第十四條的規定，建設工程完工后，雙方應按照約定的合同價款及合同價款調整內容以及索賠事項，進行工程竣工結算。因此，建設工程已完工并經驗收合格，具備結算條件的，應當組織竣工結算。承包人僅提出工程進度款及利息請求的，不予支持。《建設工程價款結算暫行辦法》第十三條規定：發包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。因此，承包人僅請求發包人支付工程進度款的，不予支持。因發包人未按合同約定支付工程進度款，如承包人解除合同的，雙方當事人應當按照合同約定進行結算。發包人對承包人的施工質量提出異議或有初步證據證明承包人的施工質量存在問題，則必須審查承包人施工質量是否合格，在確定承包人已完工程質量合格的情形下，對工程價款有異議的，可以委托建設工程價款鑒定。28、建設工程已經通過驗收，訴訟中發包人申請工程質量鑒定的，是否支持？建設工程已經通過驗收的，訴訟中當事人又申請鑒定的，不予支持，但有證據證明建設工程在合理使用壽命內地基基礎工程和主體結構質量存在重大安全隱患的或因發生保修責任爭議，需要通過鑒定確定責任范圍的除外。29、建設工程未經驗收，發包人擅自使用的，是否可以認為質量符合合同約定？《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條規定：建設工程未經驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持。適用該規定支持支付建設工程價款的，不得在文書中表述“質量符合合同約定或質量合格”。同時應向建設工程管理機構提出司法建議，要求有關部門加強對建設工程質量監督管理。30、作為被告的發包人提出工程質量異議的，屬于抗辯還是應當反訴？（1）發包人僅以工程質量問題主張拒付或少付工程價款的；（2）發包人提出原告在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價款的；（3）發包人因原告拒絕維修工程而另行委托他人修復后，主張抵扣修復費用的。發包人請求原告承擔修復費用的主張雖可以構成一個獨立的訴，但該主張未超出原告的訴訟請求范圍，因此發包人有權選擇以抗辯形式主張抵扣，也有權提起反訴。（2）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的；工程保修階段包括缺陷責任期與工程保修期。缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發包人預留質量保證金的期限，自工程通過竣工驗收之日起計算。缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年、具體由發承包雙方在管理合同中約定。在缺陷責任期內，由于承包人原因造成的缺陷，承包人負責維修，并承擔鑒定及維修費用；如承包人未履行缺陷修復義務，則發包人可以按照合同約定扣除質保金，并由承包人承擔相應的違約責任。缺陷責任期屆滿，發包人應當返還質保金。發包人返還質保金后，承包人仍應按合同約定的各部分工程的保修年限承擔保修責任。保修期是承包人按照合同約定對工程承擔保修責任的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算。保修期內，承包人對建設工程的保修義務屬于法定義務，不能通過合同約定予以排除。32、在建設工程存在質量瑕疵的情況下，承包人愿意修復，而發包人不愿意由承包人修復，并主張修復費用，應如何處理？在建設工程施工合同中，出現質量瑕疵，能修復的情況下，應當優先適用修理、返工或者改建等救濟方式。如果承包人愿意修復，而發包人未通知承包人修復而直接訴請支付修復費用或者未通知承包人修復直接委托第三人修復并訴請支付所產生的修復費用，不予支持。在承包人拒絕修復，或者經承包人修復后建設工程質量仍不合格，或者承包人在合理期限內未進行修復的，發包人可以另行委托第三人進行修復，所產生的合理修復費用，發包人請求從應付工程款中予以扣除的，應予以支持。承包人的保修義務是法定義務，即使合同中對此沒有約定，承包人仍應承擔。故建設工程施工合同的解除，不影響承包人承擔保修義務。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條、第十四條規定，承包人的保修義務應從已完工部分驗收合格、確定質量合格或者交付使用之日起計算。34、發包人逾期支付建設工程價款與承包人停（窩）工之間的因果關系如何認定？建設工程逾期完工，發包人要求承包人承擔違約責任。承包人則抗辯稱，導致工期延誤的原因是發包人未及時支付建設工程價款。實務中發包人逾期支付建設工程價款與承包人停（窩）工的因果關系認定不統一。發包人未按照合同約定支付建設工程價款，是否導致承包人停（窩）工、延誤工期，應當根據不同的情況作出不同的認定：（1）合同約定墊資施工的，逾期支付建設工程價款與停（窩）工之間沒有必然因果關系。但是逾期支付建設工程價款的，應當按照合同約定承擔違約責任。（2）合同約定逾期支付工程進度款一定天數后，可以停工的，在約定天數屆滿后，發包人仍未支付工程進度款的，開始認定停工日期，同時應當辦理停工簽證，未辦理簽證的，不予支持。但是有證據證明真實停工的除外。（3）合同未約定逾期支付工程進度款可以停工的，承包人在發包人逾期支付工程進度款后，辦理停工簽證手續的，以簽證確認的停工日期開始計算扣除逾期天數及停窩工損失。35、商品房工程承包人逾期完工，造成發包人賠償購房人逾期交房違約金的，發包人能否向承包人主張賠償？承包人逾期完工造成發包人賠償購房人逾期交房違約金的，應當由承包人進行賠償。建設工程施工合同中沒有約定逾期完工違約金的，發包人實際賠付購房人逾期交房違約金后，發包人向承包人主張賠償該部分損失的，應當支持。建設工程施工合同已經約定逾期完工違約金，但不足以填補發包人實際賠付購房人的逾期交房違約金時，依據《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第二款“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加”的規定，發包人有權要求承包人承擔超出逾期完工違約金部分的損失，請求增加違約金數額應以發包人實際損失額為限。需要注意的是，逾期交房違約金是發包人與購房者之間的約定，如果約定的賠償比例明顯過高，需要進行綜合考量后，酌情予以認定。36、發包人欠付工程價款的，承包人是否有權拒絕交付工程？承包人以發包人拖延結算或欠付工程價款為由拒絕交付工程的，不予支持。發包人拒付工程價款，承包人可以通過主張建設工程價款優先受償權實現權利，而不能采取扣押等方式拒絕交付建設工程。建設工程施工合同明確約定發包人欠付工程價款可以拒絕交付工程的，從其約定。但是，欠付工程價款數額不大或拒絕交付部分工程嚴重影響整個工程使用的，不予支持。37、建設工程施工合同糾紛的鑒定意見如何進行審查？依據《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》，鑒定人出具的鑒定意見書，應當審查：（八）鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資格證明（委托機構鑒定的，應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員簽名）。按照上述形式、程序等方面審查后，建設工程案件還應特別注重以下實質內容的審查：（6）鑒定意見書的結論是否明確具體，分析過程與結論是否具有邏輯性及確定性，是否與已查明認定的事實存在矛盾的情形；（7）鑒定程序以及鑒定意見書的形式等是否符合法定要求。需要注意的是，鑒定意見書存在鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾、同一認定意見使用不確定性表述、鑒定意見書有其他明顯瑕疵等情形的，視為未完成委托鑒定事項，應當要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定。補充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，應當責令鑒定人退回已經收取的鑒定費用。38、任意壓縮合理工期如何認定，能否申請鑒定工期？當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期的約定，應認定無效。合理工期的確定一般以當地建設行政主管部門制定的定額工期為基礎。定額工期，是指在一定的生產條件和自然條件下，完成某個單位（或群體）工程平均所需的定額天數。定額工期對于確定相同或者相類似類型的建設工程的施工工期具有普遍指導意義，但是沒有考慮不同施工企業的施工技術、管理水平和施工經驗的差異，定額工期只能作為參考依據，合理工期一般短于定額工期。原則上，鑒定機構只能鑒定定額工期，在當事人對合理工期發生爭議時，可以委托具有法定鑒定資質的工程造價咨詢機構通過司法鑒定對定額工期進行鑒定。根據鑒定得出的定額工期，參照當地住建部門關于壓縮工期幅度的規定，認定是否屬于任意壓縮合理工期。一般來說，壓縮的工期幅度最多不超過定額工期的30%，超過30%的，視為任意壓縮合理工期。當事人申請鑒定的，由各方當事人協商確定具備鑒定資質的鑒定機構；協商不成的，由各方當事人推薦的具備鑒定資質的鑒定機構及本轄區或本省、省外建立的鑒定機構名冊中搖號選擇一家首選鑒定機構、兩家備選鑒定機構。當事人在確定鑒定機構時應對鑒定機構的資質、鑒定能力提出意見，否則視為接受。在正選鑒定機構明確表示無法鑒定的情況下，依次征詢備選鑒定機構的意見。經搖號選擇的鑒定機構均表示無法鑒定的，各方當事人一致同意重新選擇鑒定機構或聘請若干專家組成鑒定組進行鑒定的，予以支持。各當事人無法達成一致意見的，認定申請鑒定事項無法鑒定。申請鑒定事項無法鑒定的，應依據舉證責任的分配原則、雙方當事人的過錯程度和全案證據情況，認定案件的基本事實。40、“發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，是否包括建設工程價款的利息或違約責任？《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定實際施工人可以向發包人主張支付欠付建設工程價款的范圍僅限定為建設工程價款，不包括工程價款利息、違約金、損失賠償金等。實際施工人依據本條規定，向發包人主張支付欠付建設工程價款的利息、違約金、工程獎勵金、損失賠償金等款項的，不予支持。41、多層轉包、多層違法分包、掛靠后再轉包、再分包的實際施工人能否請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任？單層轉包、單層違法分包的實際施工人可以依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。借用資質及多層轉包和違法分包的實際施工人不能請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。42、承包人已經與發包人結算完畢并領取了工程款，實際施工人再向發包人主張遺漏結算的工程款是否成立？發包人與實際施工人不存在合同關系，在承包人已經與發包人結算完畢并領取工程款后，即不存在欠付建設工程價款的事實，實際施工人無權向發包人主張權利，亦無權直接向發包人主張遺漏結算工程價款。43、個人合伙作為實際施工人時，部分合伙人能否單獨以實際施工人身份起訴？二人以上共同作為實際施工人簽訂建設工程施工合同的，對外共同享有權利、共同承擔義務，應當適用《中華人民共和國民法典》關于合伙合同的相關規定認定民事權利義務，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第五十五條關于必要共同訴訟的規定認定民事訴訟權利義務。部分合伙人單獨以實際施工人起訴請求合同權利的，應依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第七十四條規定追加其他合伙人作為共同訴訟當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍應追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響案件的審理并依法作出判決。建設工程價款優先受償權涉及到不特定第三人。雙方當事人通過調解確認工程價款優先受償權，易發虛假訴訟，或損害抵押權人、其他債權人等其他案外人的情況，因此，雙方當事人請求出具調解書對建設工程價款優先受償權予以確認的，原則不應準許。45、建設工程施工合同糾紛，銀行以承包人放棄建設工程價款優先受償權為由申請加入訴訟是否準予？實務中，開發商向銀行申請房地產開發貸款，銀行要求該項目的承包人出具白愿放棄項目工程價款受償優先權的《承諾函》。在建設工程施工合同糾紛中，銀行以承包人放棄建設工程價款優先受償權為由申請加入訴訟。因建設工程施工合同糾紛案件中銀行不屬于第三人，銀行對于建設工程價款優先受償權提起第三人撤銷之訴的，予以駁回。
