近期有個負責招標的網友咨詢了一個問題：“母公司的項目，子公司能夠獨立完成的，可以不招標直接發包或委托給該子公司嗎?”在實踐中，多數國有企業一直沒有理清楚這個問題，今天小編帶大家深入探討一下這個問題。
法理分析
《招標投標法實施條例》第九條規定“采購人依法能夠自行建設、生產或者提供”的項目可以不招標，此處的“采購人”一般指采購項目法人自身，并不包括其子公司、母公司或者同一集團企業內的其他企業法人；“自行”是指自主的、不依靠外力能夠完成項目。母子公司分別具有獨立企業法人資格，兩公司是相互獨立的主體，在各自的權限范圍內，分別承擔著相應的法律責任和風險，子公司能夠獨立完成項目，不能夠代表母公司也能獨立完成該項目。綜上所述，如果母公司不具備“自行”完成招標項目的能力，即使子公司能夠獨立完成，也不得直接交給子公司，而應該通過招標方式進行采購。同樣道理，母公司將承接的工程全部交給子公司施工屬于轉包行為。另外，與采購人具有擁有、控制或者其他利益關系的關聯方能夠建設、生產或者提供，也不能構成不招標的適格理由。
實踐中如何操作？
目前，也有一些地方出臺政策，允許招標人直接將其工程發包給具備相應資質的子公司或其母公司而無須招標。
1.《江蘇省國有資金投資工程建設項目招標投標管理辦法》(江蘇省人民政府令第120號)第九條規定:“國有企業使用非財政性資金建設的經營性項目，建設單位控股或者被控股的企業具備相應資質目能夠提供設計、施工、材料設備和咨詢服務的，建設單位可以直接發包給其控股或者被控股的企業。”
2.深圳市住房和建設局《關于進一步規范EPC項目發承包活動的通知》(深建市場〔2020〕32號)規定:“對于依法必須進行招標項目，招標人有控股的施工、服務企業，或者被該施工、服務企業控股，且該企業資格條件符合1號文第二十二條規定的，招標人可根據相關規定申請將EPC項目直接發包給該企業實施。”
3.《關于進一步完善建設工程招標投標制度的若干措施》(深建規(2020〕1號)，其第二十二條規定:“設計一采購一施工總承包(EPC)項目招標可以按下列方式之一設置投標人資格條件：
（一）具備工程總承包管理能力的獨立法人單位;
（二）具備與招標工程規模相適應的工程設計資質（工程設計專項資質和事務所資質除外）或施工總承包資質。前款所稱具備工程總承包管理能力的獨立法人，必須具有與工程總承包相適應的組織機構、項目管理體系、專業管理人員，以及同類工程建設管理的經驗（業績）。具體標準由招標人在招標文件中明確。”
案例分析
案例背景：某國有集團母公司（A公司）計劃建設一棟辦公樓，項目總投資5000萬元，資金來源為自籌資金。A公司旗下有一家全資子公司（B公司），具備相應的施工資質和能力。A公司擬直接將該項目委托給B公司施工，未進行公開招標。
關鍵法律問題:
1.該項目是否屬于“依法必須招標”的范圍？
根據《必須招標的工程項目規定》（國家發改委16號令），使用國有資金或涉及公共利益的項目，若施工合同估算價≥400萬元，必須公開招標。本案例中，項目資金為“自籌”，但A公司為國有企業，其資金性質可能被認定為“國有資金”，因此該項目可能屬于強制招標范圍
2.母子公司關系是否影響招標？
《招標投標法實施條例》第三十四條規定，存在控股或管理關系的不同單位，不得同時參與同一項目的投標，否則可能影響公平性。若A公司直接委托B公司，可能被視為規避招標，違反法律規定。
3.是否存在例外情形？
若該項目不屬于強制招標范圍（如使用非國有資金且不涉及公共利益），A公司可自主決定發包方式且符合公司內部的招采制度。但國有企業通常需遵守嚴格的關聯交易監管，需履行內部審批、評估等程序，確保交易公允。
4.可能的法律后果
若該項目被認定屬于必須招標而未招標，A公司可能面臨：
①行政處罰（責令改正、罰款）；
②合同被認定為無效，影響工程結算；
③審計或紀檢部門追責（若涉及國有資產流失）。
5.合規建議
①若項目必須招標：應公開招標，但B公司可參與投標（需確保無其他關聯企業同時投標，避免圍標風險）。
②若項目非必須招標：國有企業可能需履行“三重一大”決策程序，進行資產評估，確保交易價格公允且符合內部招采制度；民營企業可自主發包，但仍需防范關聯交易合規風險。
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結論
如果母公司不具備“自行”完成招標項目的能力，如果子公司能夠獨立完成，原則上也不得直接交給子公司，而應該通過招標方式進行采購。具體如何操作可以參考如下方式處理必須招標的項目（國有資金/公共利益/大額）建議不宜直接委托，盡量按照招采程序履行招標手續；非必須招標的項目可自主發包，但國企需履行關聯交易程序且符合公司招采制度。
建議企業在操作前咨詢法律或招標代理機構，結合具體項目情況制定合規方案。
